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从此，法人和自然人并立。

儒家所强调的民贵君轻思想，并不是把人当成独立的个体，而是将他们当作家庭组织成员来对待的。在中国传统社会，司法与行政的合一，决定了二者所承担功能的一致性。

而且，正如张晋藩教授所指出的，中央专门司法机关，或为皇帝所左右，或受宰相所牵制，很少有可能独立行使职权。或疑发蒙之初，遽用刑人，无乃不教而逐乎？不知立法制刑，乃所以教也。如果说轴心时代的儒家学尚具有人本主义的一面，那么儒家学说在其发展过程中，特别是成为官方意识形态之后，则日益失却其人本主义色彩和批判精神，成为为王权专制辩护的学说，从而失去了制约专制权力的思想基础。正如上文所指出的，中国传统司法只是为皇权专制服务的官僚制度的一个职能分支，因此其功能指向性必然与专制集权的君主权力保持高度一致。儒家哲学以和谐为最高价值追求。

（一）非典型解纷渠道：有限的定纷止争功能 虽然中国传统司法基本上发挥了定纷止争的功能，但也存在很大的缺陷。[17]②法在适用的过程中，法本身的硬性约束力不强，司法官员往往依据人情、儒家伦理等法外准则予以审判，给司法官员留下了很大的自由裁量余地，这就使得司法权力本身也成为侵犯民众权益的一个重要来源。德国著名的公法史学家米歇尔·施托莱斯（Michael Stolleis）教授在《德国公法史》第二卷中曾这样描述一般国家学说和国家法学的实证主义这两种知识路径与时代性之间的关系： 19世纪下半期，法学的实证化、科学化和去政治化趋势给一般国家学说带来巨大后果。

所以，施米特的国家完全不同于凯尔森的国家，它始终保持着一种战士的形象，这种政治性理解又是与施米特的政治世界观相联系的：世界并非政治的统一体，而是政治的多样体，其本质在于各个民族通过划分敌友和坚决斗争而实现自身的政治存在。（3）宪法=成文宪法，这不只是一种形式要求，而是一种规范原理，即成文宪法之外不存在合法的权力。2006年，该文集的第四卷《论断与概念》[4]出版，属于施米特的政论文集。不过，这种时空的错位与隔离并不影响二者之理论对中国学界发生某种共时性的影响。

[75] 显然，施米特这里描述的并非雅典式的直接民主，而是一种领袖—大众结构下的特殊的民主。[67] 在美国，施米特陈述的这些条件基本上都满足，因此，美国的最高法院可以成为美国宪法的守护者。

在完成其实定宪法概念的建构之后，施米特还考察了一种理想宪法的概念。2005年，对法政哲学素有兴趣和经历的高全喜教授专门撰文从宪法政治的角度对阿克曼和施米特进行了比较思想分析，预伏下中国后来的政治宪法学对二者的某种接受态势。[32]所以，施米特要寻找和守护的并非某种经验性的民主程序，而是一种一以贯之的道，一种具有神学背景的统一性。卢梭所设想的公意其实就是同质性。

联系施米特绝对宪法概念的存在论和规范论的两个层面，作为政治决断的实定宪法分别具有两种存在形态：（1）前宪法律状态，制宪权主体已经做出了关于政治统一体的类型与形式的总体决断，这构成了实定宪法的始源性存在。[12] 参见高全喜：论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。[31] 关于施米特对罗马天主教的政治价值的阐释，参见[德]施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2004年版，罗马天主教与政治形式，第45—77页。施米特作为保守主义者，更重要的是作为罗马天主教大公教义的虔诚信徒[31]，对于从经典代议制到堕落的魏玛代议制再到实质上取消民主同质性之实质内涵的普选制这些现代自由主义政治制度显然抱持着一种从实证到规范的整体性批评。

施米特的国家是一个政治国而非司法国，施米特的宪法核心并非是由宪法律—理想宪法构成了自由主义宪法体系，而是由绝对宪法—实定宪法构成的决断主义的政治宪法体系。正是基于此类概念构造与理论建构，施米特提出了总统作为宪法守护者的制度性理论：如何守护是该种制度性理论的内容，但守护什么却是由施米特建构的民主同质性理论、以政治概念和宪法概念为基础的政治宪法理论来回答的。

这门专业在有效法律之上研究‘不受时间限制的国家基础。不能认为施米特的政治宪法理论是为希特勒量身定做的，因为在希特勒之前，施米特曾建议时任总统兴登堡动用魏玛宪法48条规定的紧急状态权力来取缔纳粹党，挽救魏玛民主。

因为常规所代表的一般规范永远无法包含一种彻底的非常状态，所以，在真正的非常状态下所做的决断完全不能从常规中引导出来。[30] 同上，第167—168页。按照施米特的解读，卢梭的契约概念以人人平等这样的自由主义观念为前提，承认分歧和对立，国家的正当性基础就在于一份自由契约，而卢梭的公意概念则为国家确立了另外一种正当性基础，即真正的国家只能存在于人民具有同质性、从而基本上存在着全体一致的地方。然而，魏玛时期的危机却使得国家法的实证主义一筹莫展，因为后者本就是一种空心化的法律技术理论，是一种和平理论，而非危机理论。[63]施米特认为这种宪法概念只是表征了现代宪法的一部分特征，不能取消现代宪法中的政治要素。那么，所谓施米特的同质性民主的政治场景如何呢？施米特对此曾提供了一种生动的描述： ‘人民是一个公法概念。

作为自由主义理论肌体上的一颗毒刺[76]，战后世界范围内的政治思想界倾向于彻底拔除。施米特对卢梭的理论取舍实际上正是卢梭政治哲学内部的张力所在，卢梭的起点是自由，终点是秩序，目标是通过理论建构实现自由与秩序的同一化，然而，对卢梭而言，这似乎是一项抛开上帝之后的人类所进行的最为勇敢的政治远征，其内在张力或硬核至今难以完全消解。

[57]当然，既然是实定宪法，施米特就必须给出这种宪法概念的具体内容，否则就只能是一种抽象的理论概念，而不是一种可以对具体宪法进行评估的分析概念。生死攸关的生存环境必然导致根本性的东西，而政治和平阶段往往潜在地更有利于有效法律的文化。

（三）神学与法学之间：施米特的复调面向 因此，魏玛代议制作为一种现时代的宪法/政治处境对自身思想原则的背离为施米特寻找自身的理想政治提供了理论理由和实践理由。施米特早在1922年的《政治的神学：主权学说四论》中就已经通过如下的陈述表明了其政治法学的非常规性质： 非常状态真正适合于主权的法理学定义，这种主张具有系统的法理学基础。

施米特是以同质性的民主制来否定任何一种议会制的，因此，英国式的议会自己不可能得到施米特的青睐。[76] 米勒教授称之为危险的心灵（a dangerous mind），参见[德]扬-维尔纳·米勒：《危险的心灵：战后欧洲思潮中的卡尔·施米特》，张龑、邓晓菁译，新星出版社2006年版。施米特的政治宪法理论以其独特的政治概念和宪法概念为基础，其共同的理论前提就是在《当代议会制的思想史状况》中确定的民主的同质性概念：区分敌我是为了界定我的存在与属性，绝对宪法是为了从宪法律的规则丛林中寻找到作为宪法正当性基础的特定政治存在类型并加以坚强捍卫，二者均诉诸民主的同质性，共同回答在政治意义上德国人是什么以及如何维系与巩固同一性的问题。（二）总统作为宪法的守护者：排除理由 排除理由排除其他政治主体作为守护者的资格。

此外，刘小枫先生还单独组织编译了两本关于施米特政治思想的评论文献集，即《施米特与政治法学》（2002）[8]和《施米特与政治的现代性》（2007）[9]。[41]而在施米特看来，自由主义通过另外的概念建构掩盖了政治概念的本质，如它试图站在经济学的立场上把敌人变成竞争对手，又从知识的角度把敌人变成论争对手。

这是贡斯当为法国的立宪君主制中的君主寻找到的宪法角色和存在理由，这是一种实质性的现代君主，是立宪君主制的欧陆版。既然政治的标准是划分敌友，而国家的概念又是以政治的概念为前提，施米特就很自然地提出了一种面向非常状态（exception）的战争法权，其认为这样一种法权的制度安排具有绝对的优先性——在特定情况下决定谁是敌人的现实可能性，以及运用来自政治的力量与敌人作战的能力，属于在本质上作为政治统一体的国家[44]。

作为其政治宪法理论之概念基础的政治的概念和宪法的概念也具有同样的意蕴和背景。尽管与纳粹德国有关复杂的合作关系，但施米特在纳粹上台之前的宪法学说的某些重要观点，尤其是绝对宪法概念，则受到战后基本法制定者的重视和吸纳。

[28]施米特似乎要为卢梭的经典著作更名，因为他明确论断： 全体人相互达成契约这种思想，来自一个完全不同的理论世界，那儿要有各种对立的利益、分歧和私心。（3）选择联邦制的决断。只是，中国的政治宪法学界必须学会对施米特理论中的不同养分予以识别、选择和修正，但在理论资源意义上，施米特是绕不开的。[24] 将施米特描述的魏玛代议制的状况与他通过思想史考证获得的关于代议制的思想原则相比较，很容易得出一个结论：魏玛代议制死了。

在此知识转型的重要关口，中国宪法学界的部分学者为何会同时产生对阿克曼和施米特的相关政治宪法理论的兴趣呢？这显然很难用知识传播学上的偶然性来解释。[11] 先期翻译出版的阿克曼的我们人民第一、二卷显然没有经受住学术界的考验，翻译硬伤太多，所以经阿克曼本人同意，从2011年9月起，中国政法大学出版社委托在美国宪法学术翻译方面颇有基础的田雷副教授主持阿克曼文集的系统翻译工作，相信这一工作的后续进展将可改观国内对美国政治宪法理论的系统性认知。

卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，中译本前言，第6页。[46] 在1927年的《政治的概念》中，施米特再次对于以正常处境为条件的法律规范学说进行了批评。

当然，施米特也没忘记对凯尔森的宪法法院模式予以批评，他认为： 此外必须注意的是，合法性以及合宪性这种一般性原则的维护并不足以成为特别设立一个机关的理由。[65] [德]卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版，前言，第2页。